تبلیغات
حقوق و قضای اسلامی - متن کتاب نفیس حقوق مدنی دکتر امامی (قسمت اول)

قالب وبلاگ

هاست لینوكس

مرجع راهنمای وبلاگ نویسان

سفارش طراحی اختصاصی قالب وب سایت و قالب وبلاگ

طراحی وب

دین را پناهگاه و عدالت را اسلحه خود قرار ده تا از هر بدى نجات پیدا كنى و بر هر دشمنى پیروز گردى.

 


متن کتاب نفیس حقوق مدنی دکتر امامی (قسمت اول)

جلد اول
مقدمه

پس از چندین دوره تدریس قسمتى از قانون مدنى در دانشكده حقوق، بمروریادداشتهائى از آن قسمت تهیه شده بود ولى فرصت آن نبود كه آنها را بصورت مجموعه در آورم تا آنكه در سال هزار و سیصد و سى و دو كه مسافرت خارج از كشور پیش آمد فرصتى بدست افتاد كه آن یادداشتها مورد مطالعه و تجدید نظر واقع شود و بصورت مجموعه كه در دست رس آقایان دانشجویان است در آید. در نوشتن این مجموعه سعى نمودم تا فروعاتى را كه در عمل پیش مى‏آید و به بعضى از آنها در دوره تصدى قضائى خود برخورد نموده‏ام بنویسم و راه حلى براى آنها پیدا كنم. چون در این كتاب رعایت قوه دانشجویان دوره لیسانس دانشكده حقوق شده است، جزدر موارد لزوم از تحقیقات علمى و بیان عقاید مختلفه حقوقیین خوددارى گردید .
احتیاج به طبع مجدد كتاب جلد اول حقوق مدنى نگارنده را بر آن داشت كه تجدید نظرى در آن بنماید. در اثر مطالعه مجدد براى تسهیل فهم دانشجویان تغییرات مختصرى در بعضى عبارات آن داده شده و اغلاط آن تا آنجائی كه مقدور بود تصحیح گردید .
سید حسن امامى دى‏ماه 1334

جلد اول
مقدمه

پس از چندین دوره تدریس قسمتى از قانون مدنى در دانشكده حقوق، بمروریادداشتهائى از آن قسمت تهیه شده بود ولى فرصت آن نبود كه آنها را بصورت مجموعه در آورم تا آنكه در سال هزار و سیصد و سى و دو كه مسافرت خارج از كشور پیش آمد فرصتى بدست افتاد كه آن یادداشتها مورد مطالعه و تجدید نظر واقع شود و بصورت مجموعه كه در دست رس آقایان دانشجویان است در آید. در نوشتن این مجموعه سعى نمودم تا فروعاتى را كه در عمل پیش مى‏آید و به بعضى از آنها در دوره تصدى قضائى خود برخورد نموده‏ام بنویسم و راه حلى براى آنها پیدا كنم. چون در این كتاب رعایت قوه دانشجویان دوره لیسانس دانشكده حقوق شده است، جزدر موارد لزوم از تحقیقات علمى و بیان عقاید مختلفه حقوقیین خوددارى گردید .
احتیاج به طبع مجدد كتاب جلد اول حقوق مدنى نگارنده را بر آن داشت كه تجدید نظرى در آن بنماید. در اثر مطالعه مجدد براى تسهیل فهم دانشجویان تغییرات مختصرى در بعضى عبارات آن داده شده و اغلاط آن تا آنجائی كه مقدور بود تصحیح گردید .
سید حسن امامى دى‏ماه 1334

 

 

 

 

 

كلیاتى درباره حقوق مدنى
بِسْمِ اللََّهِ الرَّحْمََنِ الرَّحِیمِ

روابط بین افراد در اجتماع همواره بر مقررات و قواعدى استوار است كه جامعه بآنها بنظر احترام مینگرد .
آن مقررات و قواعد، مولود عوامل عدیده اجتماعى است كه بسیارى از آنها در ادوار متمادى مورد عمل قرار گرفته و در اثر تكرار عمل، افراد بآن انس پیدا نموده و رعایت احترام آن را لازم میدانند .
درجه احترامى كه جامعه بهر یك از مقررات و قواعد اجتماعى میگذارد متناسب با قوه تأثیر عاملى میباشد كه موجب پیدایش آن شده است .
مولود عوامل اجتماعى مزبور بر سه دسته‏اند: عادات، مذهب و اخلاق .مقررات هر یك از آنها داراى كیفر و جزائى است متناسب با عاملى كه موجب پیدایش آن شده كه در صورت تخلف افراد از آن مقررات، دچار كیفر مزبور میگردندچنانكه مقررات عادات و اخلاق داراى جزاء وجدانى است كه تخلف از آن احساسات افراد جامعه را بر علیه متخلف بر مى‏انگیزد و مقررات مذهبى داراى جزاء دنیوى واخروى است كه در حكومت‏هاى مذهبى جزاى دنیوى آن اجرا میشود و در جامعه‏هاى سیاسى كنونى در اثر نبودن اقتدارات دینى متروك مانده است و پیروان مذاهب براهنمائى روح ایمان و بیم از مجازات اخروى رعایت آن مقررات را مینمایند .
در جامعه‏هاى سیاسى بمنظور برقرارى نظم اجتماعى مقرراتى وضع میشود و براى متخلفین از آن جزاء كیفرى یا مدنى معین میگردد و بكمك حكومت‏هاى خود، آن را اجرا میكنند. اینگونه قوانین سرچشمه خود را عمومات از عادات و اخلاق و مذهب میگیرند و تأثیر آنها در قوانین موضوعه حتمى میباشد و مقننین هر چه بخواهند خودرا از تأثیر آنها دور دارند موفق نمیشوند، زیرا مقننین خود تربیت شده دامان عوامل محیط هستند و افكارشان خواه ناخواه تحت تأثیر واقع شده و بآنها خو گرفته است .
در جامعه‏هاى سیاسى بمنظور برقرارى نظم اجتماعى مقرراتى وضع میشود و براى متخلفین از آن جزاء كیفرى یا مدنى معین میگردد و بكمك حكومت‏هاى خود،آن را اجرا میكنند. اینگونه قوانین سرچشمه خود را عمومات از عادات و اخلاق و مذهب میگیرند و تأثیر آنها در قوانین موضوعه حتمى میباشد و مقننین هر چه بخواهند خود را از تأثیر آنها دور دارند موفق نمیشوند، زیرا مقننین خود تربیت شده دامان عوامل محیط هستند و افكارشان خواه ناخواه تحت تأثیر واقع شده و بآنها خو گرفته است .
درمواردى بسیارى عوامل اجتماعى دیگرى مانند عوامل اقتصادى، بهداشتى، سیاسى،تجرى و بالاخره احتیاجات موجب وضع قوانین میگردد. در تمامى موارد نظریات علمى حقوقى راهنماى مقننین میباشد و تأثیر آنگاه چندان است كه مقننین را از رعایت اصول مسلمه اجتماعى بازمى‏دارد. قوانین مصوبه بصورت مجموعه‏هائى در آمده و در دسترس افراد گذارده میشود تا طبق آن قوانین عمل كنند و دادرسان در مورد بروز اختلاف بین افراد طبق آن، دعاوى را حل و فصل بنمایند .
كشور ایران مانند جامعه‏هاى سیاسى دیگر در قسمتهاى مختلفه از حقوق اساسى، مدنى، كیفرى، تجارى و ادارى داراى قوانین مختص بخود میباشد كه عادات و اخلاق و مذهب و همچنین نظریات علمى حقوقى در وضع آنها رعایت شده است .ایرانیان داراى مذهب جعفرى اثنى عشرى میباشند و اقلیت‏هاى مذهبى از اهل سنت و زردشتى و مسیحى و یهودى نیز بین آنان زندگانى میكنند، بدین جهت اصل دوم متمم قانون اساسى میگوید :
« مجلس مقدس شوراى ملى كه بتوجه و تأیید حضرت امام عصر عجل اللّه تعالى فرجه و بذل مرحمت اعلا حضرت شاهنشاه اسلام خلد اللّه سلطانه و مراقبت حجج اسلامیه كثر اللّه امثالهم و عامه ملت ایران تأسیس شده است باید در هیچ عصرى از اعصار مواد قانونیه آن مخالفتى با قواعد مقدسه اسلام و قوانین موضوعه حضرت خیر الانام صلى اللّه علیه و آله و سلم نداشته باشد» و در اصل بیست و هفتم متمم قانون اساسى میگوید: «قواى مملكت به سه شعبه تجزیه میشود :
اول قوه مقننه كه مخصوص است بوضع و تهذیب قوانین و این قوه ناشى میشود از اعلا حضرت شاهنشاهى و مجلس شوراى ملى و مجلس سنا و هر یك از این سه منشأ، حق انشاء قانون را دارد ولى استقرار آن موقوف است بعدم مخالفت با موازین شرعیه و تصویب مجلسین و توشیح بصحه همایونى »اول قوه مقننه كه مخصوص است بوضع و تهذیب قوانین و این قوه ناشىمیشود از اعلا حضرت شاهنشاهى و مجلس شوراى ملى و مجلس سنا و هر یك از این سه منشأ، حق انشاء قانون را دارد ولى استقرار آن موقوف است بعدم مخالفت با موازین شرعیه و تصویب مجلسین و توشیح بصحه همایونى » دستور دو اصل نامبرده بالا در وضع قانون مدنى بخصوص رعایت شده و در سال 130مجموعه قانون مدنى جلد اول در معاملات و در سال 1313و 1314جلد دوم در احوال شخصیه و جلد سوم در ادله اثبات دعوى بر پایه حقوق اسلام و طریقه حقه جعفریه اثنى عشرى كه طبق اصل اول متمم قانون اساسى مذهب رسمى ایران میباشدگذارده شده است و قسمتهائى كه از قوانین مدنى فرانسه اقتباس شده مانند فصل تعهدات با اصول و قواعد حقوق جعفرى تطبیق گردیده است .
در حقوق مذهب جعفرى كه فقها آن را مذهب امامیه نیز مى‏نامند، آراء و فتاوى مختلفى موجود میباشد كه بر نظریات علمى و مبانى حقوقى استوار است. قانون مدنى در نظریات خود پیروى از اقوال مشهور نموده است مگر در موارد نادرى كه در شرح مواد بموقع تذكر داده خواهد شد .
جهات مختلفه حقوق
حقوق مدنى مانند اقسام دیگر حقوق از جهات مختلفى مورد مطالعه حقوقیین قرار گرفته است. آن جهات عبارتند از: تاریخى، حقوقى، تطبیقى، فلسفى، قضائى، براى روشن شدن فرق بین جهات مختلف یكى از مسائل حقوق مدنى را بطور مثال مورد مطالعه قرار میدهد :
مسأله لزوم نگاهداشتن عده براى زوجه در مورد طلاق و فوت زوج .ماده «1151» قانون مدنى: «عده طلاق و فسخ نكاح سه طهر است مگر اینكه زن باقتضاى سن، عادت زنانگى نبیند كه در این صورت عده او سه ماه است» .ماده «1153» قانون مدنى: «عده طلاق و عده فسخ نكاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد زن حامله تا وضع حمل است» .ماده «1154» قانون مدنى: «عده وفات چه در دائم و چه در منقطع در هر حالچهار ماه و ده روز است مگر آنكه زن حامله باشد كه در این صورت عده وفات تا موقع وضع حمل است، مشروط بر اینكه فاصله بین فوت زوج و وضع حمل از چهار ماه و ده روز بیشتر باشد و الا مدت همان چهار ماه و ده روز خواهد بود» .ماده «1154» قانون مدنى: «عده وفات چه در دائم و چه در منقطع در هر حال چهار ماه و ده روز است مگر آنكه زن حامله باشد كه در این صورت عده وفات تاموقع وضع حمل است، مشروط بر اینكه فاصله بین فوت زوج و وضع حمل از چهار ماه و ده روز بیشتر باشد و الا مدت همان چهار ماه و ده روز خواهد بود» . ماده «1155» قانون مدنى «زنى كه بین او و شوهر خود نزدیكى واقع نشده و همچنین زن یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نكاح ولى عده وفات در هر دو مورد باید رعایت شود» .
1از جهت تاریخى
در تاریخ علم حقوق از منشأ پیدایش و سیر تكامل حقوق موضوعه و عواملى كه در پیدایش آن مؤثر واقع شده است گفتگو میشود .از جهت تاریخى باید گفته شود كه مواد مذكور در بالا سرچشمه خود را از حقوق جعفرى (امامیه) بدون هیچ‏گونه تغییرى اتخاذ نموده است و پس باید تحقیقنمود كه قبل از اسلام عده بچه صورت بوده است، اسلام آن را تأسیس نموده یا آنكه بدین نحو موجود بوده و اسلام آن را امضاء كرده است و هرگاه چنین است قبل از آن بچه
صورت بوده است ؟
در بسیارى از موارد مانند مورد مزبور نمیتوان سیر تاریخى قهقرائى نمود تا بمنشأ آن رسید، زیرا اطلاعات كافى تاریخى در دست نیست ولى میتوان بطور حدس از علم اجتماع یارى خواست و تا آنجائی كه حدس یارائى بنماید بحقیقت نزدیك شد .از نظر علم اجتماع میتوان حدس زد كه در ادوار قدیمه هر زنى جزء خانواده خود و متعلق برئیس خانواده بوده و هرگاه از خانواده اخراج میشده عده نداشته است چنانكه آثار آن در حقوق رومى مشهود است كه زن میتوانسته پس از رهائى بلا فاصله شوهر دوم اختیار كند. ولى در مورد وفات زوج در اثر آنكه زن دچار حزن و اندوه میشده و عزادارى مینموده مدتى شوهر نمیكرده است و در بعضى ملل هم تمامى عمررا بیوه میماند چنانكه هنوز این امر بصورت عرف در اعراب باقى است. بدین استدلال میتوان حدس زد كه عده وفات براى عزادارى پیدایش یافت چنانكه درحقوق رومى در قانون اگوست دو ماه مدت مزبور را) (مدتگریستن نامند. در دوره امپراطورى عده وفات و طلاق 12ماه بوده است .
بحث تاریخى در حقوق هر یك از ملل اشكالات بسیارى را در بردارد، زیرا نزدتاریخ‏نویسان معمول نبوده كه در نوشتجات خود وضعیت حقوقى ملتى كه تاریخ آن را مى‏نویسند یادآور شوند، بلكه بذكر وقایع مهم اكتفا مى‏نمودند و بندرت میتوان در وقایع مزبور بنكات حقوقى برخورد نمود، و حقوقدانان پیشین در تحقیقات علمى خود توجه بتاریخ حقوق نداشتند و موضوعات حقوقى را از نظر اجتماعى و فلسفى و حقوقى تحلیل و بحث مینمودند، بر خلاف آنچه اكنون متداول است كه تاریخ حقوق یكى از رشته‏هاى تدریس در بسیارى از دانشكده‏هاى حقوق كشورها قرار گرفته است و دسته از حقوقدانان تحقیقات علمى حقوقى خود را بر تاریخ حقوق قرار داده‏اند .
بحث تاریخى در حقوق هر یك از ملل اشكالات بسیارى را در بردارد، زیرا نزد تاریخ‏نویسان معمول نبوده كه در نوشتجات خود وضعیت حقوقى ملتى كه تاریخ آن را
مى‏نویسند یادآور شوند، بلكه بذكر وقایع مهم اكتفا مى‏نمودند و بندرت میتوان در
وقایع مزبور بنكات حقوقى برخورد نمود، و حقوقدانان پیشین در تحقیقات علمى خود
توجه بتاریخ حقوق نداشتند و موضوعات حقوقى را از نظر اجتماعى و فلسفى و حقوقى
تحلیل و بحث مینمودند، بر خلاف آنچه اكنون متداول است كه تاریخ حقوق یكى از
رشته‏هاى تدریس در بسیارى از دانشكده‏هاى حقوق كشورها قرار گرفته است و دسته
از حقوقدانان تحقیقات علمى حقوقى خود را بر تاریخ حقوق قرار داده‏اند .
تنها حقوقى كه از نظر تاریخى اكنون داراى ارزش است و میتواند در حدود سیزده قرن تغییرات مهمه را بیان كند حقوق رومى است .

2از جهت حقوقى
مطالعه از جهت حقوقى عبارت است از تحقیق در اصول و قواعدى كه قوانین موضوعه بر آن استوار میباشد .
براى فهم قوانین موضوعه ناچار باید حقوق ملتى را كه قوانین موضوعه از آن سرچشمه میگیرد دانست، زیرا در حقوق مزبور میتوان از قواعد و اصولى كه پایه قوانین موضوعه قرار گرفته آگاه گشت، چنانكه براى فهم قانون مدنى ایران باید فقه جعفرى (امامیه) را مورد مطالعه قرار داد و در قسمت تعهدات كه از حقوق فرانسه پیروى شده، حقوق مدنى فرانسه و حقوق رومى را كه مادر حقوق مدنى فرانسه است مطالعه نمود. فائده مستقیم مطالعه حقوق از جهت حقوقى، در مقام قانون‏گذارى است. مقننین در این مطالعه عوامل اجتماعى محیط خود را در نظر میگیرند و درجه تأثیر و توارد عوامل عدیده و تعارض بین آنان را از نظر دور نمیدارند .

3از جهت تطبیقى
حقوق تطبیقى عبارت است از مطالعه و تحقیق در قوانین موضوعه كشورهاى مختلفه و سنجش بین آنها و تعیین موارد تشابه و اختلاف بمنظور دانستن قانونى كه بیشتر میتواند منافع اجتماعى را تأمین بنماید، مثلا عده زوجه را كه در مورد مثال بوده از نظر تطبیقى با قانون فرانسه میسنجیم :
ماده «228» و ماده «296» قانون مدنى فرانسه بزن بیوه اجازه میدهد كه پس از سیصد روز از تاریخ انحلال نكاح، شوهر دیگر بنماید .
ماده «228» و ماده «296» قانون مدنى فرانسه بزن بیوه اجازه میدهد كه پس از سیصد روز از تاریخ انحلال نكاح، شوهر دیگر بنماید .
عده زنى كه شوهر او مرده است سیصد روز میباشد، مگر آنكه پس از فوت شوهر، زن وضع حمل نماید كه در این صورت عده مقتضى میشود (مستفاد از ماده 228و 296سابق و قانون نهم دسامبر 1922) .
عده طلاق در صورتى كه بدون تفرقه ابدان حاصل شده باشد نیز سیصد روزاست (مستفاد از ماده 296و قانون نهم دسامبر 1922) ولى در صورتى كه طلاق پس ازتفرقه ابدان حاصل شود (یعنى پس از گذشتن سه سال مدت تفرقه ابدان) بلافاصله زن میتواند شوهر دوم بنماید (ماده 310و 297قانون مدنى فرانسه) .
در قانون مدنى ایران در صورتى كه زن عادت زنانگى ببیند و دو طهر از او بگذرد معلوم میشود كه حامله نمیباشد، بنابراین موجبى براى نگاه داشتن عده بیش از سه طهر ندارد و در صورتى كه عادت زنانگى نبیند با گذشتن سه ماه هرگاه زن مطلقه آبستن باشد معلوم میشود و باید تا وضع حمل عده نگاه دارد، و هرگاه حامله نباشد موجبى براى نگاهدارى عده تا سیصد روز نخواهد داشت چنانكه قانون مدنى فرانسه مقرر نموده است. و همچنین در صورتى كه بین زن و شوهر نزدیكى حاصل نشده و یا زن یائسه باشد كه از نظر طبیعى حامله شدنش ممكن نیست، موجبى  براى نگاهدارى عده موجود نیست .
در قانون ایران نگاهداشتن عده فقط از نظر عدم اختلاط نسب میباشد و بطریق مذكور در بالا منظور حاصل میشود، ولى در قانون مدنى فرانسه كه براى عده حد اكثر مدت حمل (سیصد روز) در نظر گرفته شده است علاوه بر جلوگیرى از اختلاف نسب، احترام نكاح سابق نیز رعایت میشود. با توجه بفلسفه دو قانون بالا برترى قانون مدنى ایران بنظر ثابت میرسد .
اما عدّه وفات كه در قانون مدنى ایران چهار ماه و ده روز تعیین شده است از نظر عادات اجتماعى ایران براى احترام زوج متوفى كافى میباشد و در صورتى كه زوجه متوفى آبستن باشد در این مدت نیز معلوم میشود و تا وضع حمل عده نگاه میدارد و در صورتى كه حامله نباشد موجبى براى نگاهداشتن عده بیش از مدت مزبور موجود نیست و تحمل بیش از آن مدت، تحمیلى بر زن خواهد بود .
اما عدّه وفات كه در قانون مدنى ایران چهار ماه و ده روز تعیین شده است از نظر عادات اجتماعى ایران براى احترام زوج متوفى كافى میباشد و در صورتى كه  زوجه متوفى آبستن باشد در این مدت نیز معلوم میشود و تا وضع حمل عده نگاه میدارد و در صورتى كه حامله نباشد موجبى براى نگاهداشتن عده بیش از مدت مزبور موجود نیست و تحمل بیش از آن مدت، تحمیلى بر زن خواهد بود .

4از جهت فلسفى
مطالعه حقوق از جهت فلسفى عبارت است از تحقیق در علت وضع قوانین موضوعه و سنجش سود و زیان اجتماعى آن و پیدا كردن طرح بهترى كه بیشتر بتواند منافع اجتماعى افراد را تأمین بنماید .
5از جهت قضائى
مطالعه حقوق از جهت قضائى عبارت است از فهمیدن معانى مواد قانونى و دانستن قواعد و اصولى كه قوانین در موضوعه كشورى مبتنى بر آن میباشد تا آنكه بتوان بدین وسیله حكم مسائلى حقوقى كه در روابط اجتماعى پیش مى‏آید بدست آورد و آن رشته تخصصى وكلاى دادگسترى و دادرسان میباشد كه در رسیدگى قضائى بكار میبرند .رسیدگى قضائى جنبه فنى علم حقوق میباشد و داراى سه مرحله است :

اول تشخیص مورد اختلاف بین متداعیین
دادرس با توجه بدادخواست و خواسته خواهان و پاسخ خوانده، مورد اختلاف و منشأ نزاع بین متداعیین را تشخیص میدهد و مادام كه تشخیص داده نشود اتخاذ تصمیم مقتضى ممكن نخواهد بودو اغلب اتفاق مى‏افتد كه در اثر تفصیل مطالب و پیچیدگى دعوى تشخیص مورد اختلاف مشكل میباشد .
دوم یافتن حكم مورد اختلاف طبق قوانین موضوعه كشورى
پس از تشخیص مورد اختلاف دادرس باید حكم آن را در قوانین موضوعه كشورى كه مورد
عمل است بیابد .

سوم رسیدگى بادله دعوى
دادرس پس از تشخیص مورد اختلاف و یافتن حكم آن در قوانین موضوعه كشورى، در صورتى كه حكم قضیه بر فرض صحتدعوى خواهان بنفع او باشد، رسیدگى بادله خواهان مینماید و الا هرگاه بر فرضصحت دعوى خواهان، حكم قانونى به نفع او نباشد، رسیدگى بادله لازم نبوده و
دادرس حكم به بى‏حقى خواهان صادر مینماید .
حكم دادگاه در دعاوى

طبق ماده «5» قانون آئین دادرسى مدنى: «دادگاه هر دعوى را با قانون تطبیق كرده و حكم آن را تعیین مینماید و نباید بطور عموم و قاعده كلى حكم بدهد» روشى را كه قانون براى دادرسان معین نموده آنان را در صدور حكم در دعاوى مدنى با یكى از مشكلترین وظائف قضائى روبرو میكند، زیرا دیر زمانى نگذشته كه مجموعه قانون مدنى مورد عمل قرار گرفته و در این مدت دعاوى مدنى چندان نبوده كه در قسمت عمده از مسائل و فروض تصمیمات قضائى اتخاذ شود و با مواد قانون تطبیق گردد، و تصمیماتى هم كه از طرف دادگاههاى مدنى تاكنون اعلام گردیده و جمع‏آورى و منتشر نشده است، تا بتواند دادرسان و وكلاء دادگسترى را راهنما شود .
دانستن طریق استنباط حكم هر قضیه و قدرت بر استنباط آن از قوانین، اساس قضاوت صحیح میباشد، و بدون آن دادرس نمیتواند حكم قضیه را بدست آورد. قانون آئین دادرسى مدنى در ماده «3» خود طریق یافتن حكم را تذكر مى‏دهد و میگوید :
« دادگاههاى دادگسترى مكلفند بدعاوى موافق قوانین رسیدگى كرده حكم داده یا فیصل نمایند. و در صورتى كه قوانین موضوعه كشورى كامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلا قانونى در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، دادگاههاى دادگسترى باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نماید» .
چنانكه در ماده بالا متذكر شده دادرس در پیدا كردن حكم مورد اختلاف مواجه با یكى از حالات زیر میشود :
الف حكم مورد اختلاف در قوانین موضوعه كشورى تصریح شده است.منظور از قوانین موضوعه كشورى قوانینى است كه قوه مقننه كشور ایران آن را تصویب و بصحه اعلا حضرت همایونى رسیده و در روزنامه رسمى چاپ شده باشد .دادرس نمیتواند از قوانین موضوعه كشورى تجاوز نموده و قوانین ملل دیگر را مورد استناد قرار دهد، زیرا قوانین مزبوره در كشور ایران قوه قانونى را ندارند .در این امر دو نكته قابل توجه است :
1در مسائل مربوطه باحوال شخصیه و اهلیت و حقوق ارثیه اتباع بیگانه قوانین و مقررات كشورهاى متبوع آنان رعایت میشود ماده «7» قانون مدنى میگوید :« اتباع خارجه مقیم در خاك ایران از حیث مسائل مربوطه باحوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود» در اجراى قوانین خارجه دادرس در موارد مزبور طبق مواد 975973قانون مدنى ایران عمل مینماید .
2در مسائل مربوط باحوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت، ایرانیان غیر شیعه كه مذهب آنان برسمیت شناخته شده، قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان رعایت میشود. قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاكم مصوب31تیر ماه 1312.
« ماده واحده »: نسبت باحوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه كه مذهب آنان برسمیت شناخته شده محاكم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردى كه مقررات قانون راجع به انتظامات عمومى باشد بطریق ذیل رعایت نمایند .
1در مسائل مربوطه بنكاح و طلاق، عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبى كه شوهر پیرو آن است .
2در مسائل مربوطه بارث و وصیت عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفى .
3در مسائل مربوطه به فرزندخواندگى، عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبى كه پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است» .
دارس نمیتواند از مفاد قوانین موضوعه كشورى تجاوز بنماید اگر چه بنظر او قانون بر خلاف اصول و قواعد علمى حقوقى و یا بر خلاف انصاف و عدالت قضائى باشد .ولى میتواند تا آنجائی كه مواد قانونى تاب تفسیر را دارد از تفسیر مواد استفاده كرده رعایت اصول و قواعد حقوقى و همچنین انصاف و عدالت قضائى را بنماید .دادرسان میتوانند براى فهم قوانین موضوعه كشورى و تفسیر آن، از حقوق ملل دیگر و نظریات علمى حقوقدانان و تصمیمات قضائى دادگاههاى كشورهاى بیگانه استمداد بجویند .
ب قوانین موضوعه كشورى كامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد و یا اصلا قانونى در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد .
در صورتى كه حكم مورد اختلاف بین متداعیین را قانون صراحتاً بیان نكرده باشد دادرس بیكى از صور چهارگانه ذیل مواجه میشود:

1قانون كامل نباشد
و آن در موردى پیش مى‏آید كه قانون قسمتى از حكم را بیان نموده و قسمت دیگر را بسكوت برگزار كرده است. مثلا قانون مدنى در باب دوم در ارث میگوید: «فصل سوم در شرایط و جمله از موانع ارث» در فصل مزبور قتل و همچنین لعان كه در محیط ایران در عمل پیش نمیآید از موانع ارث میشمارد و كفر را مسكوت گذارده است. از عنوان فصل مزبور معلوم میگردد كه مقنن توجه بآن داشته ولى حكم آن را بجهتى از جهات بیان نكرده است. در صورتى كه كسى
بعنوان وراثت، ارث خود را از بقیه ورثه مطالبه بنماید و آنان باستناد آنكه خواهان كافر است او را ذیحق در ارث ندانند، دادرس ماده صریحى نمییابد كه حكم مورد اختلاف را طبق آن صادر نماید .

2قانون صریح نباشد
و آن در موردى است كه ماده قانون بوسیله الفاظى مبهم و مجمل حكمى را بیان نماید. بیان حكم بوسیله اینگونه الفاظ بر خلاف روش قانون‏گذارى است، زیرا قوانین براى عموم افراد كشور وضع میشود تا در عمل بكار ببرند و ناچار باید صریح و فهماننده مقصود باشد، ولى گاه اتفاق مى‏افتد كه بدون توجه و یا بجهت مخصوصى قانون بطور اجمال و ابهام وضع میشود .
و آن در موردى است كه ماده قانون بوسیله الفاظى مبهم و مجمل حكمى را بیان نماید. بیان حكم بوسیله اینگونه الفاظ بر خلاف روش قانون‏گذارى است، زیرا قوانین براى عموم افراد كشور وضع میشود تا در عمل بكار ببرند و ناچار باید صریح و فهماننده مقصود باشد، ولى گاه اتفاق مى‏افتد كه بدون توجه و یا بجهت مخصوصى قانون بطور اجمال و ابهام وضع میشود .
مثال ماده «453» قانون مدنى میگوید: «در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود بر عهده مشترى است و اگر خیار مختص مشترى باشد تلف یا نقص بعهده بایع است ». قانون در ماده مزبور صریحاً حكم را بیان نكرده و بكلمه (بعهده) اكتفا نموده است و معلوم نمیباشد منظورش از بودن تلف و نقص بعهده مشترى در صورت اول و بعهده بایع در صورت دوم چیست ؟

3قانون متناقض باشد
گاه اتفاق مى‏افتد كه نسبت بمورد اختلاف، دو حكم متضاد موجود است كه عمل بآن دو مقدور نمى‏باشد و آن بر دو قسم است :

اول تزاحم
و آن در صورتى است كه دو عنوان مختلف كه هر یك داراى حكم مخصوصى میباشد در مورد واحد در عمل جمع شود. چنانكه در مورد رجوع از اذن بگذاردن سر تیر بر دیوار اختصاصى همسایه است كه رفع آن موجب توجه خسارت بصاحب سر تیر میگردد. در مورد مزبور دو حكم در عمل جمع شده است،یكى لزوم رفع سر تیر از دیوار همسایه، زیرا اذن دهنده میتواند هر زمان از اذن خود رجوع بنماید، و بقاء آن پس از رجوع از اذن، تصرف در مال غیر بدون مجوز قانونى میباشد و دیگر عدم جواز رفع سر تیر، زیرا وضع آن باجازه مالك دیوار بوده و رفع آن موجب اضرار بصاحب سرتیر میشود .
دوم تعارض
و آن در صورتى است كه دو قانون با یكدیگر در مفاد اختلاف و تضاد داشته باشند كه ماده «3» قانون آئین دادرسى مدنى آن را تناقض نامیده است .
تعارض بین دو حكم در صورتى پیش مى‏آید كه :
یك دو قانون هر دو داراى قوه قانونى باشند، یعنى هیچ‏یك صریحاً یا ضمناً دیگرى را نسخ ننموده باشد و آن در صورتى اتفاق مى‏افتد كه دو قانون متعارض در یك لایحه باشند و در یك جلسه تقنینیه تصویب شود و این امر بندرت اتفاق مى‏افتد .
دو عام و خاص نباشند .
سه مجمل و مبین نباشند .
چهار مطلق و مقید نباشند .
پنج بین آن دو حكومت و ورود نباشد .
در مورد تعارض دو قانون با یكدیگر چون نمیتوان بهر دو عمل نمود، و نیز نمیتوان هیچ‏یك را بر دیگرى مقدم داشت و آن را ملغى الاثر دانست، زیرا هر دو در عرض یكدیگر داراى قوه قانونى میباشند، ناچار هر دو قانون ساقط میشوند و مانند آن خواهد بود كه قانون‏گذار نسبت بمورد مزبور حكمى بیان ننموده و قانونى وضع نكرده است .
تبصره آنچه گفته شد در صورتیست كه تناقض بین قوانین عادى باشد و الا هرگاه تناقض بین قانون اساسى و قانون عادى باشد چون آن دو در یك ردیف نیستند نمیتوان مانند تناقض بین قوانین عادى رفتار نمود و هر دو را ساقط دانست، زیرا قانون اساسى از نظر ارزش حقوقى، پایه و اساس تشكیلات كشور و بوسیله مجلس مؤسسان كه بالاترین قوه ملى است وضع شده و و قوانین عادى بوسیله مجلس شوراى  ملى و سنا وضع میگردد كه اختیارات بنمایندگان آن دو مجلس از طرف ملت در حدود قانون اساسى داده شده و نمیتوانند از آن تجاوز كنند، بنابراین باید مجلسین در وضع قوانین خود كاملا رعایت انطباق قوانین موضوعه را با قانون اساسى بنمایند. امر مزبور مسلم میباشد و آنچه مورد بحث میتواند قرار گیرد آنست كه هرگاه قوه مقننه عادى از حدود خود تجاوز نمود و اشتباهاً قانونى بر خلاف قانون اساسى وضع كرد، آیا قوه حدود خود تجاوز نمود و اشتباهاً قانونى بر خلاف قانون اساسى وضع كرد، آیا قوه قضائیه و دادرس میتواند باستناد آنكه قانون عادى بر خلاف قانون اساسى است قانون عادى را ملغى الاثر بداند، یا آنكه چنین حقى باو داده نشده و باید طبق قانون عادى عمل كند؟ .
این موضوع مورد بحث و مطالعه حقوقیین قرار گرفته است و دو روش مختلف در كشورهاى خارجه عمل میشود :
اول نظارت در مطابقت قوانین عادى با قانون اساسى در روش مزبوردادرسان میتوانند قانون عادى را كه بنظرشان بر خلاف قانون اساسى میرسد باطل و لغو بدانند، یعنى قانون اساسى را برترى دهند كه آن را ) (نامند. دول متحده آمریكا پیروى از نظر مزبور نموده است. خطر پیروى از روش مزبور آن است كه قدرت سیاسى دولت را در تشخیص امورى كه در اداره امور عمومى كشور لازم میباشد فلج مینماید و از طرف دیگر راهى براى قضات باز میكند كه قوانین را دستخوش خود قرار دهند و این امر ممكن است موجب اختلاف دستجات گردد. روش مزبور اعمال نظارت قوه قضائیه بر قوه مقننه است و بر خلاف اصل تفكیك قوا میباشد و بدون اجازه قانون اساسى در ایران نمیتوان از آن پیروى نمود .
دوم متابعت از قوانین عادى روش مزبور در سویس پیروى میشود كه دادرسان نمیتوانند در مورد تناقض بین قوانین فدرال با قانون اساسى، قوانین فدرال را ملغى الاثر دانسته و طبق آن عمل نكنند، بنابراین عدم رعایت قوه مقننه از قانون  اساسى در كشور سویس بدون جزا مانده است. در قوانین كانتونها روش اول پیروى میشود و چنانچه كسى بوسیله مقامات صالحه كانتون از عدم رعایت قانون اساسى كانتون متضرر شود میتواند بدادگاه فدرال شكایت نماید .
پیروان روش مزبور بر آنند كه تشخیص مطابقت قوانین عادى با قانون اساسى از وظائف قوه مقننه است و فهم قانون اساسى در این امر بعهده اوست، از طرف دیگر نظارت در اعمال قوه مقننه بوسیله قوه قضائیه محتاج بتصریح قانون است .

4در قضیه مطروحه قانون وجود نداشته باشد
قوه مقننه نمى‏تواند  تمامى فروعى كه در عمل پیش مى‏آید در مجموعه مختصر قانونى در نظر بگیرد، بدین جهت  ممكن است موارد عدیده در عمل اتفاق افتد كه حكم آن در قانون پیش‏بینى نشده باشد، چنانكه زوج دادخواست بدادگاه بدهد و درخواست اعلام بطلان نكاح را باستناد آنكه زوجه او كافره غیر كتابیه (مشركه) است بنماید در قانون مدنى ایران
راجع باین موضوع ماده دیده نمیشود، با آنكه باجماع فقهاى اسلام طبق نص صریح
قرآن مجید، نكاح با غیر كتابیه ممنوع است و از نظر حقوق اسلام باطل میباشد .
قوه مقننه نمى‏تواند تمامى فروعى كه در عمل پیش مى‏آید در مجموعه مختصر قانونى در نظر بگیرد، بدین جهت ممكن است موارد عدیده در عمل اتفاق افتد كه حكم آن در قانون پیش‏بینى نشده باشد،چنانكه زوج دادخواست بدادگاه بدهد و درخواست اعلام بطلان نكاح را باستناد آنكه زوجه او كافره غیر كتابیه (مشركه) است بنماید در قانون مدنى ایران
راجع باین موضوع ماده دیده نمیشود، با آنكه باجماع فقهاى اسلام طبق نص صریح
قرآن مجید، نكاح با غیر كتابیه ممنوع است و از نظر حقوق اسلام باطل میباشد .


طریق یافتن حكم در موردى كه قانون كشورى كامل یا صریح نبوده و یا

متناقض باشد یا اصلا قانونى در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد

چون حكم موارد چهارگانه بالا را نمیتوان مستقیماً از مواد قانونى بدست آوردقانون آئین دادرسى مدنى در ذیل ماده «3» دادرسان را بدو امر راهنمائى نموده و میگوید: «دادگاه باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نماید »

امر اول روح و مفاد قوانین موضوعه
منظور از ماده از روح قوانین موضوعه اصول و قواعد حقوقى و همچنین نظریه‏هاى علمى میباشد كه مبناى قوانین مزبور قرارگرفته است، و منظور از مفاد قوانین موضوعه مفهوم آنها است مانند مفهوم موافق و مخالف .
قوانین بر اصول و قواعدى مبتنى است كه دانشمندان حقوق آنها را با دقتهاى فلسفى و علمى و رعایت اصول مسلم اجتماعى اتخاذ نموده‏اند. اختلافاتى كه بین قوانین كشورها مشهود است ناشى از اصول و قواعد مختلفى است كه هر یك پیروى نموده، زیرا چه بسا اصول و قواعدى را كشورى در وضع قوانین خود رعایت میكند كه كشور دیگر آن را نمیپذیرد. اختلاف اصول و قواعد حقوقى در قوانین كشورها ناشى ازنظریات علمى و سرچشمه‏هاى حقوقى مختلفى است كه قوانین كشورها بر آنها استوار میباشد، مثلا قوانین مدنى فرانسه چون سرچشمه خود را از حقوق رومى میگیرد بر اصول و قواعدى استوار است كه در حقوق رومى از آن پیروى شده با در نظر گرفتن نظریات دانشمندان حقوق، و در قوانین مدنى ایران اصول و قواعدى پیروى شده كه فقه جعفرى  (امامیه) از آن متابعت كرده است و فقهاء آن را در مؤلفات خود بیان نموده‏اند، مثلًا اثر فسخ در حقوق ایران از زمان اخذ بخیار است و در حقوق فرانسه اثر قهقرائى مینماید و مانند بطلان میباشد، مگر در مورد نكاح و اجاره كه از زمان فسخ است. فقهاى امامیه چون داراى نظریات علمى و آراء مختلفى میباشند، قانون مدنى قول مشهور را در هر مسأله اختیار كرده است مگر در موارد بسیار نادرى كه از آن تجاوز نموده و در محل خود تذكر داده میشود .
قوانین بر اصول و قواعدى مبتنى است كه دانشمندان حقوق آنها را با دقتهاى فلسفى و علمى و رعایت اصول مسلم اجتماعى اتخاذ نموده‏اند. اختلافاتى كه بین قوانین كشورها مشهود است ناشى از اصول و قواعد مختلفى است كه هر یك پیروى نموده، زیرا چه بسا اصول و قواعدى را كشورى در وضع قوانین خود رعایت میكند كه كشور دیگر آن را نمیپذیرد. اختلاف اصول و قواعد حقوقى در قوانین كشورها ناشى از نظریات علمى و سرچشمه‏هاى حقوقى مختلفى است كه قوانین كشورها بر آنها استوار میباشد، مثلا قوانین مدنى فرانسه چون سرچشمه خود را از حقوق رومى میگیرد بر اصول و قواعدى استوار است كه در حقوق رومى از آن پیروى شده با در نظر گرفتن نظریات دانشمندان حقوق، و در قوانین مدنى ایران اصول و قواعدى پیروى شده كه فقه جعفرى (امامیه) از آن متابعت كرده است و فقهاء آن را در مؤلفات خود بیان نموده‏اند، مثلًا اثر فسخ در حقوق ایران از زمان اخذ بخیار است و در حقوق فرانسه اثر قهقرائى مینماید و مانند بطلان میباشد، مگر در مورد نكاح و اجاره كه از زمان فسخ است. فقهاى امامیه چون داراى نظریات علمى و آراء مختلفى میباشند، قانون مدنى قول مشهور را در هر مسأله اختیار كرده است مگر در موارد بسیار نادرى كه از آن تجاوز نموده و در محل خود تذكر داده میشود .
براى بدست آوردن روح و مفاد قوانین موضوعه، اطلاعات كافى حقوقى لازم است، زیرا بوسیله اطلاعات جزئى كه براى فهم سطحى مواد قانونى بكار میرود، نمیتوان بروح و مفاد قوانین دست یافت و بدین جهت است كه اسلام قوه استنباط را شرط قضاوت میشمارد، چه بدون داشتن قوه مزبور دادرس نمیتواند در مواد چهارگانه بالا دعاوى را در حدود قانون قطع و فصل بنماید و در مقابل ایمان و وجدان خود خجل و مسئول خواهد بود .

امر دوم عرف و عادت مسلم
منظور از عرف و عادت مذكور در ماده «3» آئین دادرسى مدنى، عرف و عادت جامعه است بامرى كه در نتیجه تكرار، افراد بآن انس مفرط پیدا نموده‏اند كه عمل بر خلاف، چندان منكر جلوه میدهد كه احساسات افراد را بشدت جریحه‏دار مینماید، این گونه عادات اغلب سرچشمه مذهبى دارد .
قوانین از نظر حفظ نظم و آرامش جامعه، عرف و عادت را محترم شمرده و رعایت آن را لازم دانسته، ولى عرف و عادتى كه بدین درجه از تأثیر نرسیده و یا مسلم نباشد، قانون آن را محترم نشمرده، زیرا تخلف از آن موجب اخلال نظم نمیگردد این است كه ماده عرف و عادت را با كلمه مسلم مقید نموده است .
بنابر آنچه گذشت دادگاه در موارد چهارگانه بالا موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل مینماید، و هرگاه در قضیه مطروحه عرف و عادت مسلم بر خلاف روح و مفاد قوانین باشد، بنظر میرسد كه دادرس بایدموافق عرف و عادت مسلم رأى صادر نماید .

روش نویسنده

روشى كه در این مختصر براى حل فروض و قضایاى حقوقى اتخاذ شده، روش
تجزیه و تحلیل میباشد، یعنى مواد قانونى مانند مواد طبیعى در لابراتوار علمى تجزیه و تحلیل شده و اصول و قواعد حقوقى و نظریات علمى كه مبناى آنها قرار گرفته، استخراج
میشود. بنظر میرسد تنها روشى كه میتواند از جهت قضائى مسائل حقوقى را روشن
گرداند، روش تجزیه و تحلیل است كه امروزه در تحقیقات علمى در رشته‏هاى مختلف
علوم متداول میباشد و از دیر زمانى روش بعضى از فقهاء اسلام بوده است. گواه این است امر مندرجات كتاب مكاسب استاد فقهاء عصر حاضر شیخ مرتضى انصارى میباشد كه تحقیقات علمى خود را در فروعات و مسائل حقوقى بوسیله روش تجزیه و تحلیل بمنتها درجه
 رسانیده است .
روشى كه در این مختصر براى حل فروض و قضایاى حقوقى اتخاذ شده، روشتجزیه و تحلیل میباشد، یعنى مواد قانونى مانند مواد طبیعى در لابراتوار علمى تجزیه و تحلیل شده و اصول و قواعد حقوقى و نظریات علمى كه مبناى آنها قرار گرفته، استخراج میشود. بنظر میرسد تنها روشى كه میتواند از جهت قضائى مسائل حقوقى را روشن گرداند، روش تجزیه و تحلیل است كه امروزه در تحقیقات علمى در رشته‏هاى مختلف علوم متداول میباشد و از دیر زمانى روش بعضى از فقهاء اسلام بوده است. گواه این است امر مندرجات كتاب مكاسب استاد فقهاء عصر حاضر شیخ مرتضى انصارى میباشد كه تحقیقات علمى خود را در فروعات و مسائل حقوقى بوسیله روش تجزیه و تحلیل بمنتها درجه رسانیده است .
چون این مختصر گنجایش آن را ندارد كه مواد قانونى از جهات مختلفه حقوقى مورد مطالعه و تحقیق قرار گیرد، و در عین حال براى راهنمائى دانشجویان دانشكده حقوق كه پس از پایان تحصیل اغلب مقام دادرسى را عهده‏دار میگردند نوشته شده است، لذا كوشش فراوان بكار رفت تا مواد، بیشتر از نظر قضائى تحقیق و مطالعه شود و مواردى هم كه در عمل ممكن بود پیش آید و حكم قانون در باره آن موارد كامل و یا صریح نمیباشد و یا اصلا قانونى وجود ندارد، موافق روح و مفاد قوانین موضوعه كشورى حكم آن بیان گردد .
در نوشتن این مختصر كوشش بعمل آمده كه مطالب علمى حتى المقدور با بیان ساده شرح داده شود و لغات متداول و دور از فهم دانشجویان استعمال نگردد و تا آنجائی كه ممكن بود عبارات و لغات ساده بكار برده و پیرامون اصطلاحات علمى كه فهم آن احتیاج باطلاعات علمى عمیق دارد نگشته است .




نویسنده : احمد عظیمی تاریخ : یکشنبه 24 بهمن 1389 موضوع :       نظرات ()


.:: This Themplate By : Theme-Designer.Com ::.


تمام حقوق این وبلاگ و مطالب آن متعلق به حقوق و قضای اسلامی می باشد.